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辽宁自贸区引入临时仲裁之法律思考


2018-9-14 16:37:42 来源:伯宁律师 作者:孔宪毅 王皓 浏览次数:1013次


  摘要:临时仲裁作为争端解决机制之一已为世界多数国家立法所认可,其在国际商事仲裁中占有重要的地位。我国现行仲裁法律禁止临时仲裁不利于深化对外开放,不利于我国的法律服务市场的发展和涉外法律人才的锻炼与培养。自贸区作为加深改革开放的试验田,适时在辽宁自贸区引入临时仲裁法律制度,勇于先行先试,以形成可推广和可复制的经验,进而推向全国,最终建立起与世界接轨又具有我国特色的临时仲裁法律制度。

  关键词:临时仲裁、机构仲裁、制度创新

仲裁作为国际商事争议解决方式之一,在当今国际商事活动中起着越来越重要的作用。仲裁(arbitration)一词来自于拉丁文,是指争议双方将争议交给第三者即仲裁员来裁决的做法。国际商务仲裁有两类,一是临时仲裁(ad hoc arbitration),另外一类是机构仲裁,这主要看仲裁协议中是否提及仲裁机构的名称,并且该仲裁机构有从头至尾管理仲裁,如没有涉及仲裁机构的名称或虽然有仲裁机构名称,但该仲裁机构并不实际管理仲裁,那也是临时仲裁,而非机构仲裁。以英国海事仲裁和香港国际仲裁中心为例,其仲裁就是临时仲裁,不是机构仲裁。从仲裁的发展历史来看,是先有临时仲裁,机构仲裁是于19世纪中叶才出现。在19 世纪中叶机构仲裁出现之前,临时仲裁还是唯一的国际商事仲裁形式。由此可见,与机构仲裁相比,临时仲裁发展历史更为悠久。

 

一、临时仲裁发展现状

  1.临时仲裁在国外发展现状

  美国、英国、法国、德国、荷兰、意大利、奥地利、比利时、瑞典、挪威、丹麦、芬兰等多个国家及我国台湾、香港地区都规定了机构仲裁和临时仲裁制度。航运业争议解决方式绝对大多数是选择临时仲裁,其中伦敦海事仲裁最为着名,香港国际仲裁中心、新加坡仲裁次之。着名的机构仲裁有国际商会仲裁、、瑞典的斯德哥尔摩仲裁院、贸促会仲裁委员会等。由此可见,有学者的研究表明,目前世界范围内临时仲裁多于机构仲裁。临时仲裁在国际航运与国际贸易争议解决方式中占有主流地位。机构仲裁与临时仲裁在国外为绝大多数国家被认可,只认可机构仲裁,不认可临时仲裁的国家屈指可数。但西班牙则完全否认机构仲裁,临时仲裁是其唯一合法的仲裁方式。临时仲裁和机构仲裁均为《联合国商事仲裁示范法》、《纽约公约》等国际公约所确认。

  2.临时仲裁在我国的发展现状

我国于1986122日加入《纽约公约》,成为该公约成员国。我国最高法院也承认《纽约公约》缔约国做出的仲裁裁决在我国境内得到承认和执行。而《纽约公约》确认机构仲裁和临时仲裁做出的裁决具有法律约束力,由此可见,我国法院对域外机构仲裁和临时仲裁均予以认可。但依据我国现行有效的《仲裁法》 将仲裁委员会的明确规定作为仲裁协议有效的要件之一,从立法上将临时仲裁予以排除。《仲裁法》 的这一规定,不仅与国际通行不相吻合,也在实践中产生了许多不公平不对等的问题。争议双方若约定香港仲裁或伦敦仲裁,在香港法或英国法下,该仲裁条文约定属于有效,依据这样条文做出的仲裁裁决也具有法律约束力。如约定(Beijing arbitration)“北京仲裁”,在依据我国仲裁法的规定该仲裁条款应属于无效,国外法院就可以据此认定该仲裁条款无效而终止仲裁程序,导致当事双方的仲裁意思表示落空,争议的管辖权可能由此被国外法院或仲裁庭抢走,我国失去了锻炼仲裁员、律师、专家等法律人才的机会,将已经到手的法律服务市场拱手让人,不利于我国仲裁事业的发展。

 

  二、临时仲裁的优越性

  相比机构仲裁,临时仲裁在某些方面的优越性还是可圈可点的。

  1.节省费用

  随意启动临时仲裁,启动程序简单,委任方不需支付任何费用,不需要什么成本,或者为了保护时效,或者为了迫使对方和解,只需向仲裁员发一份委任通知,该仲裁员同意接受委任,仲裁程序就视为启动。机构仲裁的启动首先需要向仲裁机构支付先期费用,仲裁程序启动后还需支付程序管理费。临时仲裁也不须支付仲裁机构的行政管理费,仲裁员自己管理推动仲裁程序,只需在裁决书完成之前支付仲裁员费用即可。仲裁程序的简化也可以节省不少费用。依据1996年英国仲裁法第65条的规定,小额索赔更是划得来,比如5000美元或10000美元的租金、滞期费的案件均可以通过临时仲裁索赔,且费用很经济节省。仲裁审理过程中适用书面审理,比起开庭审理也大大节省费用。伦敦海事仲裁大多数案件以书面审理为主,双方通过电子邮件往来表达己方的意见,以之代替开庭审理。

2.临时仲裁程序的灵活性

仲裁机构的仲裁规则许多都是十分简陋,能去针对的中间程序不多,能做出的指引有限。仲裁员是程序的主人,仲裁员自行管理仲裁每个案件都不大可能有相同的案情与事实,不同的争议金额需要有不同的审理方法,有的需要书面审理,有的需要开庭审理;有的案件紧急,比如租约纠纷争议,需要即时出具仲裁裁决。即时仲裁只有临时仲裁才有可能,机构仲裁无法进行即时仲裁。上述具有弹性的程序只有临时仲裁容易做到。仲裁程序的灵活性又提高了临时仲裁的效率。机构仲裁相对来说程序相对灵活性低得多,纠纷解决的效率会因此而大大降低。

3.临时仲裁的公证性

有高水平的仲裁员可以由争议双方委任对仲裁来说非常重要。有国际影响力的着名机构仲裁通常有高水平的仲裁员可供选择,有的仲裁机构也规定争议双方可以在仲裁员名单之外自由委任仲裁员,而不一定在仲裁员名单中挑选。随着各国法院对仲裁的监督不断加强,乱来的仲裁员也不容易得到委任。伦敦海事仲裁系临时仲裁,其做出的仲裁裁决得到世界各国法院的尊重。除了国际商会仲裁、伦敦国际仲裁院等着名仲裁机构之外,一些不见经传的比如我国各地的仲裁机构的裁决相比伦敦、香港、新加坡临时仲裁裁决不见得更能得到各国法院尊重。

 

  三、辽宁自贸区引入临时仲裁制度的建议

    (一)辽宁自贸区引入临时仲裁的可能性

自2013年起,我国开始设立自贸区,2017年4月1日辽宁自贸区挂牌成立。自贸区设立的宗旨为先行先试,是深化改革开放的试验田。自由贸易试验区建设的核心任务是制度创新。在大力发展自贸区的背景下,如何弥补临时仲裁法律制度的欠缺,通过借鉴国外先进的临时仲裁法律制度,结合我国现行法律,引入临时仲裁新机制能够成为辽宁自贸区建设的制度创新的新亮点,能够极大的改善辽宁自贸区的营商环境。最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《自贸区司法保障意见》)第九条第三款允许法院承认自由贸易试验区内注册企业之间符合“内地特定地点、特定规则、特定人员”标准的仲裁协议,当事人将没有涉外因素的案件在内地提交临时仲裁成为可能。该意见被视为为临时仲裁提供了合法性基础,为临时仲裁在我国的发展提供了极佳的契机。广州仲裁委员会于2017年9月19日公布了《中国互联网仲裁联盟临时仲裁与机构仲裁对接规则》,该规则规定了临时仲裁的仲裁条款、仲裁员的委任、仲裁庭的权限、仲裁程序及如何对接仲裁机构等。广州仲裁委由此开创了我国临时仲裁之先河。 2018年7月18日,广州仲裁委员会与广州省律师协会达成了临时仲裁战略合作,与律师协会合作推广临时仲裁。

(二)辽宁自贸区引入临时仲裁法律制度的建议

1.在辽宁自贸区范围内排除对临时仲裁的法律限制

    由于我国现行有效的仲裁法不支持临时仲裁,尽管最高院发布的《自贸区司法保障意见》,该意见虽然对临时仲裁打开了一扇门,但对临时仲裁的规定过于原则,可指引性不强,立即修改仲裁法又不现实,为能在辽宁自贸区顺利引入临时仲裁制度,使得临时仲裁制度高效运行,实现自贸区制度创新的宏大战略,在立法层革除限制临时仲裁的相关条款成为达到上述目标的前提条件。我们可以仿照上海自贸区的暂停某些法律条款适用的做法,申请国务院提请全国人大常委会暂停《仲裁法》的部分条款在辽宁自贸区的适用,进而避开现行仲裁法律对临时仲裁的制约。也可以由全国人大常委会授权在辽宁自贸区进行针对临时仲裁的特别立法。该立法应该明确临时仲裁为辽宁省自贸区内的争议解决方式之一,自贸区内的仲裁机构角色应是对临时仲裁进行协助,不干预临时仲裁仲裁庭的案件审理。同时借鉴国外法院的成熟做法,明确临时仲裁的法院监督权限。立法应就仲裁庭的组成、仲裁庭的权力、临时措施的发布、律师费用的承担、仲裁程序等加以详尽规定。

2.制定临时仲裁的仲裁规则

    尽管临时仲裁的程序比起机构仲裁要有弹性,也相当灵活,但对临时仲裁进行有效指引。当事人也可以选择其他仲裁规则进行仲裁,针对仲裁送达、仲裁员的选任、仲裁庭的组成与权限、仲裁程序的启动与审理、等事宜由自贸区内的仲裁机构制定适用于临时仲裁的仲裁规则供当事人选择,

3.加强对临时仲裁的司法监督与支持

很难想象法院会对仲裁完全撒手不理,任由它自生自灭,发展为无法无天,贪污腐败的一套“地下”做法。显然这不是好的做法,更不会是仲裁当事人的意愿。法院对仲裁的干预分两种,一种是支持。在临时仲裁进行过程中,如需要采取中间措施,需要查封扣押或冻结被告的财产,依据现行仲裁法,需要仲裁委员会向中级法院转交保全申请,在临时仲裁的情形下,规定可以由仲裁当事人直接向有管辖权的中级法院申请,免得通过仲裁机构转交而贻误时机。,另一种是监督,监督仲裁员正当履行案件审理职责。比如仲裁员拒绝或没有做到适当与合理快速地推进仲裁程序,抑或仲裁员乱收费、或没有推进仲裁案件程序的能力的情形下,当事方可以申请仲裁地中级法院撤销无能或怠于履行职责或乱收费的仲裁员的资格。如被赶走的原告的仲裁员,那原告可以在法定期限内重新委任仲裁员,被赶走的是被告的仲裁员,那被告也应重新委任仲裁员。仲裁员的上述行为均应属于不良行为,应由法院予以监督。对临时仲裁做出的裁决当事方如不认可,按照现行英国仲裁法的规定,可以申请上诉批文,申请撤销仲裁裁决。法院只是对裁决的法律问题进行审理。法院会做出撤销裁决或发还仲裁庭重新审理的决定。英国认为法院对仲裁裁决的适当干预,有利于英国商法的发展。我们也应在自贸区引入临时仲裁制度时加以借鉴,即对仲裁裁决加以有限的干预,以促进商法的发展。法院对仲裁的支持并加以适当干预会极大促进临时仲裁的发展,在这个方面英国就是我们学习的榜样。

4.建设与培养一流的仲裁员队伍

英国仲裁法、香港仲裁法等均对仲裁员的资格没有明确的规定,仲裁在各行各业适用,实难规定什么是资格。我国仲裁法对仲裁员的资格进行了详尽规定,这可能也是我国仲裁适用面比较狭窄有关。良好的高水平的仲裁员队伍是仲裁得以推广的不可或缺的前提条件。仲裁机构或仲裁协会应借鉴香港仲裁中心的做法,加强仲裁员队伍的建设与培训,提高仲裁员的业务水平,以适应临时仲裁事业的发展。

 

四、结语

    我国为加深改革开放而建立自贸区,随着对外开放的不断深入,在原有法院诉讼和机构仲裁的基础上,借鉴国外的成熟可行的做法,为进入自贸区的外资提供高效、公正地解决经济纠纷的争议解决机制,进而优化辽宁的营商环境。充分发挥辽宁自贸区的先行先试的优势,借鉴国外的经验,引入临时仲裁争议解决制度,进行制度创新,构建适合我国的临时仲裁法律制度。

 

 

[1] 杨良宜,国际商务仲裁,中国政法大学出版社,1997-7,第10页。

[2] 张贤达,我国自贸区临时仲裁制度的构建,国家检察官学院学报,2017年5月第25卷第3期。

[3] 李昌超、陈磊,论我国临时仲裁制度之构建,湖北经济学院学报,2014年1月第12卷第1期。

[4] 刘晓红、周琪,我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择,南京社会科学,2012年第9期。

[5] 李昌超、陈磊,论我国临时仲裁制度之构建,湖北经济学院学报,2014年1月第12卷第1期。

[6] 张贤达,我国自贸区临时仲裁制度的构建,国家检察官学院学报,2017年5月第25卷第3期。

[7] 杨良宜、莫世杰、杨大明,仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁,北京:法律出版社,     2006.5,  第40页。

[8] 杨良宜、莫世杰、杨大明,仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁,北京:法律出版社,2006.5,  第40页。

[9] 商务部国际贸易经济合作研究院课题组,关于中国自由贸易试验区建设的思考,中国贸易,2015年第11期。

[10] https://www.xzbu.com/4/view-6802009.htm。

[11] http://www.sohu.com/a/168647006_740841。

[12] 杨良宜、莫世杰、杨大明,仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁,北京:法律出版社,2006.5,  第182页。

[13] 杨良宜、莫世杰、杨大明,仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁,北京:法律出版社,2006.5,  第275页。


 

 

 


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